[4]特别行政区和台湾省不在论述范围之内。

二是从宪法上看，罪犯要接受国家的改造，国家也有权对其予以惩办，因而其基本权利相对于普通公民理应受到较大限制。前注 (23)，齐佩利乌斯书，第 76 页。

合宪性解释既处于审核地位，则当然在解释过程的最后环节上，同时也可以说具有优先地位。这里的宪法审查，主要指的是对解释结果与宪法相容性的判断。例如，就上述《地方组织法》《立法法》有关条款与宪法之间的不一致，如果基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义。这里没有必要展开对此种论点的学理评判，单说它不符合我国《宪法》第5条对宪法优位性的明确规定，就可以对它的妥当性作出判断了。(23)  参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 110-111 页。

对这种立法与宪法之间的不一致，可以通过扩张1982年《宪法》第100条上制定一词范围的方式予以化解。合宪性解释的要义在于，当法律存在违宪疑虑而又有复数解释的可能，其中一种解释会导致法律违宪，但另一种解释能促成法律合宪，此时解释者就应当以宪法为判准选择符合宪法的解释，因此它又被称作符合宪法的法律解释(verfassungskonforme Auslegung)。该案一审法官撰写的裁判摘要指出：强制性行业标准是行业自治规范的重要形式之一，但就其性质而言，并非正式的法律渊源，按照职权法定的行政法治原则，无法作为行政主体履行职责的当然依据，依据强制性行业标准所作出的具体行政行为属于可诉范围，法院应当依据法律、法规，参照规章，对强制性行业标准的效力来源及对应的行政行为作出审查。

进入专题： 风险行政审查 。[21]这种观点与现行制度有不合之处。即便是在科学内部，也有技术标准的认定标准问题。[9]恒川隆生「ドイツにおける専門的技術的基準と裁判上の統制密度」室井力先生還暦記念論集『現代行政法の理論』（法律文化社，1991年）112-113頁参照。

文章来源：《当代法学》2022年第1期，第101～110页。[8]参见陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年版，第285-287页。

[9]由此，德国法上逐渐祛除了技术标准所带有的权威性，同时也明晰了技术标准的优势所在，大致将技术标准定位于得到授权的将法规范具体化的行政规则。预定的专家鉴定理论避免了将行政机关的技术标准当作法规范，但承认其对法院具有事实上的拘束功能。1992年，日本最高法院就伊方核电行政诉讼作出的终审判决曾指出，之所以核规制法仅仅对核反应堆设置许可设定了抽象的许可标准（在防止灾害上不存在障碍），是因为核反应堆设置许可时的问题是极为复杂、高度专业技术性的事项，而且，相关的技术和知识还在不断进步、发展、变化之中，因而，如果用法律事前规定许可要件，且具体详细规定，就容易招致判断的僵化，并不适当。对于不同等级的风险设施，适用不同层次的技术标准要求，既是比例原则的一种适用，也是一种适应科技发展变化实施动态化管理的要求。

（二）技术标准定性的德国变迁 对于我国有关技术标准性质的争论，这里拟先从外国法的角度提供其他的定性可能。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。技术标准是大规模生产和市场交易的结果，是企业在生产经营中一定经验或教训累积的结果，凝聚着某一领域专业技术人员的共识，在知识上具有很高的可靠性，在实践中也有很高的有用性，可以提高生产经营的质量和效率，扩大产品的可沟通范围。法律具有一定的安定性，给人以稳定的预期，但也可能难以适应科技不断发展的需要。

根据三阶段论，技术标准根据风险判断管理所应动员的科学技术开发的尖端度、或者说风险管理水准动态地区分为三种：一般承认的技术规程是科学技术成熟阶段（管理水平最低阶段），科学技术水准是最尖端的阶段（管理水准最高阶段，要求动员能入手的所有科学技术知识），技术水准处于两者之间。既然是行政行为，就不是附带性审查的问题。

故而，对于技术标准自身并不能提起行政复议或行政诉讼，而只能是特定的案件中请求附带性审查。对于技术标准及界限值的拘束性根据，德国通说认为，作为行政的最终决定权的行政规则，只能从功能的委托联结执行法律以及平等原则寻找根据。

在我国，有人认为，制定发布标准属于行政行为，私人不服行政行为时，可以对行政行为提起行政复议、行政诉讼，要求附带性审查行政行为所依据的标准。这里再以农药最大残留限量为例来说明一下技术标准是如何使用的。但在通常情况下，法律并不会制定出具体而详尽的技术标准。该立场意在提倡，在认识水平发展后产生了新的应对危险的必要性时，而多数技术人员没有认识到其必要性，就不要妨碍行政的介入[18]大陆法系学者通常用意思表示一致的表述来概括合意，合意作为行政协议成立的结果要素，乃是双方共同协商的过程，此为形成可接受性结果的必经步骤。毕竟，对行政协议的行政解释权理应存在限度，倘若任由其行使单方解释行为，很可能会演化为行政权对意思表示的间接干涉。

虽然双方通谋的概率很小，不过仍值得注意。薛德林诉陕西省西咸新区沣东新城管理委员会违法变更安置拆迁协议一案中，上诉人陈述：拆迁安置过程中被上诉人安排上诉人选房，选房时限定每户三人，选房时间８分钟，逾期未到者即视为放弃原安置顺序号。

谈及虚伪的意思表示，有必要重点关注通谋虚伪表示，这是指表意人对非真意有明确认识，且存在着双方当事人的通谋行为。格式条款的一大特征是不具有协商性，相对人在此环节无法提出实质性意见，而只能说同意或者不同意，故意思自治的空间有限。

[15]该条款并非是相对人意思表示不真实的情况下订立的，此时双方权利义务不存在意思表示瑕疵，这方面与民事合同存在差异。[22]虽然行政协议有意思表示一致的外观，却少合意的实质内容。

该原则是行政诉讼法最具特色的基本原则，并成为其他原则的主要参照系。意思表示的解释，是当事人和法官围绕着法律文本与合同文本展开的沟通和交往言说，体现主体之间的交往理性。运用过程研究之视角，可将行政协议视为动态的发展进程，贯穿其中的订立、履行乃至终止等环节都有意思表示的流露。法院对该采矿权纠纷案中意思表示的解释方法，对同类行政协议纠纷的解释有启示意义。

另一方面其意思表示的形成过程更具可视化，即均要以特定形式予以显现。实践中，行政机关被信访人以进京信访为由进行胁迫而签订协议的情况并不鲜见。

行政协议的合同属性，并非取决于双方当事人的地位，而是看双方对法律效力的产生具有同值性。面对意思表示特殊性难题，行政协议诉讼需要作出积极回应。

当然，若行政主体实施真意保留，而相对人明知意思表示不真实情形下, 那么行政协议便是无效的。在民事合同的要约承诺规则下，任何一方都可能发出要约。

其次，当双方对行政协议内容约定不明时，意思表示一致的覆盖范围面临空白，那么需要再次明确双方的真实意思表示，以填补其约束力。[29] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第365页。[11]对此，或许有观点会质疑，认为意思表示与行政优益权有交叉之处，但并不处于同一平面上。当相对人以欺诈、胁迫方式促使行政主体与其订立协议，基于行政协议本身的公共利益属性与行政管理目标，根据合同法关于一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效规则，此时意思表示将导致行政协议无效。

[14]又如关于政府特许经营协议的订立，在符合相关程序基础上，行政主体有权根据行政协议的特点去设定标准及资质，并择优选择相应经营者。针对双方意思表示是否一致，我国《民法典》合同编是以客观主义为原则，也仅在契约因欺诈、胁迫等部分原因而成立时采用主观标准。

不管是公法还是私法，迄今我国立法上没有意思表示错误的表述，民法理论与实务中是从当事人主观过错出发使用了重大误解的概念，学界由此对错误与误解的关系产生一定争论。值得警惕的是，此种行政解释行为难免会对双方意思表示产生冲击，法院在司法审查活动中应当审慎应对，而非一味地加以认可。

而采用直接磋商方式缔结的合同，符合法律规定的一定金额以上的，亦应采取此种形式。作者简介：李凌云：北京物资学院法学院讲师，法学博士。